Enquête : PSC, les rémunérations de la discorde

Bordeaux est la première métropole à mettre en place un contrat collectif à adhésion obligatoire pour leurs agents territoriaux. Parmi les organismes retenus, la MNT conteste le nouveau mode de rémunération de l’intermédiaire (AMO). Alors que d'autres métropoles s'apprêtent à reproduire le modèle, la bataille juridique est lancée.

À Bordeaux, la réforme de la protection sociale complémentaire des fonctionnaires va bientôt trouver une traduction concrète. Comme nous l’annoncions dans nos colonnes, les agents de la métropole bordelaise seront couverts en santé et en prévoyance à compter du 1er janvier 2024, un an avant l’entrée en vigueur de la réforme.

Pour ce faire, Bordeaux a lancé un appel d’offres composé de trois lots. La MNT a été sélectionnée pour mettre en place un contrat collectif de complémentaire santé pour les agents de la métropole. Apicil et AlterNative Courtage ont remporté le contrat santé des agents de la ville. Ces derniers seront en revanche couverts par un contrat individuel à adhésion facultative. Enfin, Allianz en partenariat avec Collecteam ont remporté le contrat collectif de prévoyance pour l’ensemble agents de la ville et de la métropole.

Les cahiers de charges que nous avons consultés introduisent un nouveau mode de rémunération de l’assistant à maîtrise d’ouvrage (AMO) pour le pilotage du contrat. Au lieu d’une rémunération forfaitaire sous forme d’honoraires, les trois contrats prévoient une commission prélevée sur les cotisations, que l’organisme assureur devra verser à l’AMO tous les mois.

Clémie à la manœuvre

L’appel d’offres indique noir sur blanc que les frais de chargement du contrat : « comprennent une commission de conseils égale à 2% des cotisations nettes de taxes à concurrence de trois millions d’euros de cotisations nettes de taxes, qui sera reversée mensuellement chaque année au cabinet qui accompagne le groupement sur la durée des conventions de participation ». En gros, l’AMO percevra 2% du montant des cotisations pour le suivi du contrat. Cette commission est plafonnée à 60.000 euros par an, soit 180.000 euros pour les trois contrats.

L’homme qui a conseillé la collectivité pour introduire ce nouveau modèle économique s’appelle Jérémie Duval, à la tête du cabinet Clémie. L’intermédiaire essaie de transposer dans le secteur public ce mode de rémunération très répandu dans les grandes entreprises. Jérémie Duval est également le conseiller de la coordination des employeurs publics territoriaux sur la négociation dans le cadre de la réforme de la PSC.

Les arguments de la MNT

La MNT considère que ce système de commissionnement représente une rupture par rapport aux pratiques du marché public. Il instaure une sorte de précompte, créant un lien entre l’AMO et l’assureur qui va le rémunérer pour le contrôle et pour le choix de l’opérateur.

Le cabinet Clémie, de son côté, indique que le commissionnement en pourcentage des cotisations est réservé au pilotage du régime. L’organisation de l’appel d’offres pour la mise en place du régime fait l’objet d’un contrat à part, dont le mode de rémunération est sous forme d’honoraires.

Face aux critiques, Bordeaux a pris des mesures visant à renforcer juridiquement le montage. Après avoir sélectionné les organismes assureurs, la métropole vient de lancer un appel à concurrence distinct pour choisir l'AMO en charge du pilotage et du suivi des trois contrats. Même s'il y a peu de mystère sur le fait que Clémie va le remporter, les cabinets concurrents ont jusqu'au 6 décembre pour envoyer leur candidature. Dans leur réponse, ils peuvent même proposer de baisser le plafond annuel de cotisations nettes sur lequel s'applique la commission de 2% qui revient à l'AMO.

Pas envie de se fâcher avec Clémie

La mutuelle du groupe Vyv est résolue à mettre des bâtons sur les roues sur ce nouveau modèle économique. Cette bataille, la MNT la mène toute seule, sans réel soutien du groupe Vyv qui pratique largement ce type de montage pour la couverture des entreprises.

Les autres mutuelles de la coordination des assureurs mutualistes de la fonction publique comme Territoria Mutuelle ont également pris leurs distances, selon un courrier daté du 16 mai que nous avons consulté. Son président Robert Chiche y écrit que « les clauses prévoyant le versement par l’assureur retenu d’une commission à l’AMO sont très largement répandue et pratiquée dans le champ de la fonction publique territoriale ainsi que dans le secteur privé ».

Les désaccords entre la MNT et Territoria ont conduit à l'éviction de cette dernière de la coordination des assureurs mutualistes le 16 novembre, comme nous l'annoncions dans nos colonnes. Les petites mutuelles de la fonction publique seraient « embarrassées car elles n’ont pas envie de se fâcher avec un acteur important du secteur », souligne un observateur.

Un débat juridique

Pour contester et défendre cette pratique, la MNT tout comme Clémie sont accompagnés de cabinets d’avocats spécialisés en droit public et en droit de la protection sociale.

Pour les détracteurs du modèle, le premier problème est d’ordre politique puisque les honoraires de l’AMO sont en partie financés par les agents eux-mêmes via leur cotisation. « C’est aux agents de payer quelque chose qui relève de l’obligation de l’employeur ? », s’interroge Florian Mokhtar, associé de D4 Avocats.

Cyril Coupé, avocat de Coupé Peyronne et Associés, rétorque que le montage bénéficie aux agents eux-mêmes, car c’est de leur intérêt de « mettre en place un mécanisme de contrôle afin de vérifier que le dispositif de protection sociale est bien maîtrisé, de contrôler les provisions… ».

Risque de conflit d’intérêts

Florian Mokhtar pointe par ailleurs un risque de conflit d’intérêts entre le conseiller de la collectivité qui se fait rémunérer par le prestataire choisi. Le fait que l’AMO soit par ailleurs courtier pourrait s’apparenter à une forme de « délit de favoritisme, qui conduirait l’AMO à privilégier un opérateur plutôt qu’un autre. Son indépendance pourrait être remise en question », souligne l'avocat.

La prise en charge par les organismes assureurs de la rémunération du cabinet de conseil en lieu et place des employeurs publics pose question. Ce mécanisme conduit les organismes assureurs à rémunérer un prestataire tiers et à faire passer cette rémunération sous forme de frais de gestion. Ce sont pourtant des missions confiées uniquement par la collectivité au prestataire pour ses propres besoins et en aucun cas par l’organisme assureur. En quoi le coût de ces missions menées pour la collectivité devrait-il être intégré dans les frais de gestion de l’assureur ?, s’interroge Caroline Letellier, associée d’Avanty Avocats.

Pour Cyril Coupé, « le principe du financement par un tiers - à la personne publique - ne pose pas automatiquement et en lui-même un problème de conflit d’intérêts. L’intermédiaire n’est en réalité pas directement payé par l’assureur. C’est une problématique de flux, un contrat de subventionnement. L’argent de la subvention est destiné aux assurés et le financement de l'intermédiaire vient des cotisations des assurés : l'argent ne fait que transiter par l’assureur. Par ailleurs, les agents ne pourraient pas demander cette prestation de suivi à titre individuel. Dès lors que c’est transparent, cloisonné, cadré, et égalitaire, sous le contrôle de la personne publique, il n’y a pas de conflit d’intérêts. »

Par ailleurs, les détracteurs du modèle avancent que si l’AMO perçoit un pourcentage des cotisations encaissées, toute augmentation de la prime d’assurance le favorise. Il est donc intéressé à l’augmentation du montant de la cotisation.

Désintéresser le conseil

Face à ces accusations de « délit de prise illégale d’intérêts », Jérémie Duval a accepté d’introduire un plafond de rémunération dans certains contrats. Ainsi, pour la ville de Bordeaux, ses honoraires sont plafonnés à 60.000 euros par an, soit 180.000 euros pour l’ensemble des contrats. L’introduction de ce plafond permettrait de désintéresser le conseil sur l’évolution des cotisations.

Le conseil n’a pas d’intérêt particulier à pousser à la consommation. Le conseil fait son travail de pilotage dans l’intérêt des assurés, sous l’égide de l’employeur public. Le taux de commissionnement est arrêté par la personne publique, lors de la mise en concurrence et s’applique de manière uniforme à tous les candidats. Le contrat prévoit par ailleurs des mécanismes qui vont désintéresser le conseil à toute augmentation de cotisations. En tout état de cause, dans les textes en vigueur, l’évolution des cotisations est bornée et encadrée, insiste Cyril Coupé.

Par ailleurs, ce mélange de genres pourrait porter atteinte au droit de la commande publique, selon Florian Mokhtar. L'avocat explique « qu’il y a une décorrélation entre la prestation fournie et le prix qui est payé. Dans la fonction publique, le cas c’est déjà produit en 2012, lorsque la centrale d’achat RESAH IDF voulait imposer une rétro-commission aux fournisseurs sur le prix payé par les acheteurs. Il s’agissait ainsi pour le RESAH de faire peser sur les fournisseurs et non sur ses membres ses coûts de fonctionnement. Un arrêt de la Cour administrative de Paris a banni ce mode de rémunération car il n’y avait pas de lien direct entre la prestation réalisée et le service payé. La problématique est donc très proche de celle qui nous occupe puisqu’il s’agit de savoir si une collectivité peut faire peser sur l’assureur les coûts de passation, suivi et contrôle de l’exécution du contrat d’assurance ».

Florian Mokhtar a également en tête la proposition de loi adoptée par le Sénat encadrant l’intervention des cabinets de conseil privés dans les politiques publiques. L’avocat cite l’article 13.2 du texte qui bannit les prestations de conseil à titre gracieux. « Quand une collectivité a recours à un cabinet de conseil, il doit y avoir une relation contractuelle et transparente entre les deux. Cette proposition de loi s’applique aux services de l’État mais elle pourrait être élargie aux collectivités », considère l’avocat.

Une pratique empruntée du privé

Interrogés sur cette polémique, les acteurs de l’assurance collective se montrent perplexes. Le commissionnement pour rémunérer l’intermédiaire, exprimé en pourcentage des cotisations, est monnaie courante dans les grandes entreprises. « Clémie n’a pas inventé le fil à couper le beurre », illustre un connaisseur du sujet.

Pour Caroline Letellier, en revanche, « les pratiques usuelles du secteur privé posent problème au cas du secteur public, pour lequel des textes spécifiques sont applicables. Et cela change tout. A titre d’exemple, l’article 24 du décret du 8 novembre 2011 indique explicitement '' La participation des collectivités territoriales et de leurs établissements publics constitue une aide à la personne, sous forme d'un montant unitaire par agent, et vient en déduction de la cotisation ou de la prime due par les agents ''. De la même manière, l’article L827-1 du Code général de la fonction publique dispose que '' Les personnes publiques mentionnées à l'article L. 2 participent au financement des garanties de protection sociale complémentaire destinées à couvrir les frais occasionnés par une maternité, une maladie ou un accident auxquelles souscrivent les agents que ces personnes publiques emploient ''. Force est de constater que l’usage des cotisations patronales est précisément encadré ».

Le juste prix

Une autre critique des détracteurs du modèle concerne le montant de la rémunération. « Si ce montant (60.000 euros) paraît justifié pour la mise en place du régime, il est démesuré sur le suivi annuel du contrat », pointe un observateur. « 2% pour contrôler ce que l’on raconte, c’est beaucoup trop cher pour ce qu’il fait. La somme est délirante. L’actuariat et le suivi du contrat représentent environ 0,6% de notre tarif », souligne la MNT.

Pour d’autres collectivités, en revanche, le contrat ne prévoit aucun plafond. Par ailleurs, certains observateurs évoquent « un écart de tarification significatif entre Clémie et ses concurrents comme Protectas qui facturent environ 10.000 euros » pour le suivi du contrat.

L'avocat Cyril Coupé invoque « la liberté contractuelle des collectivités et celle des opérateurs dans la fixation des prix dans un cadre concurrentiel. Il n’y a pas de principe acté en droit qui impose une stricte proportionnalité ».

Clémie, de son côté, estime que le tarif est justifié au regard du travail à effectuer et de l’implication d’un cabinet d’actuariat et de deux cabinets d’avocats. Pour le suivi des régimes de Bordeaux, Clémie estime le travail à environ 90 jours/homme par an, soit 4 par mois. Ses équipes sont mobilisées sur place deux fois tous les 15 jours, afin de traiter les dossiers de refus d’indemnisation et autres précontentieux.

Concernant le juste prix de l’intermédiation, Bastien Taloc, de France Urbaine, répond : « Le marché est en train de se construire et nous n’avons pas de point de référence. À un moment, on aura la vérité des prix. Nous pourrons alors comparer différents modèles, le prix mais également la qualité de la prestation, qui est essentielle pour disposer d’une ingénierie au niveau des enjeux. Notre rôle sera de favoriser le partage d’expérience entre employeurs publics ».

L’AMO, un contre-pouvoir face à l’assureur

L’intervention de l’AMO permet également de vérifier les comptes présentés par les organismes d’assurance. A Bordeaux, par exemple, la MNT avait omis de créer un compte de participation aux excédents et c’est l’intervention de l’AMO, en l'occurence Clémie, qui a permis de corriger l’erreur.

Le Directeur Général Ressources Humaines et Administration Générale de la ville de Bordeaux, directement impliquée dans l’affaire indique : « Des avocats nous ont écrit mais nous n’avons pas été alertés par les assureurs directement. Je constate que certains assureurs qui pouvaient se poser des questions ont accepté le montage. On est sur un objet nouveau. Il faut accepter que sur une part d’éléments, nous n’avons pas toutes les réponses. Si on a besoin d’éclairer ça, il y aura discussion entre avocats », dit Vincent Lescaillez. Pour moi, c’est indispensable de se faire accompagner sur des sujets aussi complexes que ceux-là. Nous n’avons pas les compétences en interne pour analyser les rapports de résultat, nous n’avons pas la capacité de repérer des éventuelles anomalies ou des oublis ».

Contrat collectif vs labellisation

C’est un combat juridique qui s’engage entre les partisans et les opposants du commissionnement. « Il y a 1,9 millions d’agents territoriaux à couvrir et les collectivités n’ont pas les ressources ni les compétences. Elles préfèrent déléguer le pilotage à un tiers de confiance. La MNT s’attaque à la rémunération des intermédiaires mais au final, ce qu’elle combat est le contrat collectif à adhésion obligatoire en santé. Elle s’accroche à la labellisation en santé, alors que les partenaires sociaux ont intérêt à basculer vers des contrats collectifs », indique un observateur.

En attendant, Clémie ne manque pas de travail et lorgne même sur la fonction publique hospitalière. À date, le cabinet de conseil organise les appels d'offres sous le même modèle que Bordeaux pour une dizaine de métropoles et centres de gestion. Il aurait environ 100.000 agents à couvrir en prévoyance obligatoire, selon un proche du dossier.

Clémie est-il le seul à user de ce modèle économique ? D’autres le pratiquent avec un cadre juridique moins rigide, sans plafonnement des commissions. Ludovic de Mornac, AMO de Alcega Conseil, facture ses prestations à ses clients sous la forme d’honoraires et il ne perçoit pas de pourcentage des cotisations encaissées. « Il s’avère que de plus en plus d’employeurs territoriaux sont démunis pour comprendre les contenus des rapports annuels des assureurs, et notamment le calcul des provisions techniques en prévoyance », pointe-t-il. Et l’arrivée de la réforme de la protection sociale complémentaire des fonctionnaires va encore augmenter le besoin d’accompagnement

Soulever le capot du contrat permet de repérer des incohérences, des non-conformités, des erreurs. Il y a un besoin d’assistance. Le sujet pour moi est la qualité du pilotage qui n’est pas toujours au rendez-vous. Le montant des honoraires des AMO n’est pas au niveau des prestations fournies, considère Ludovic de Mornac.

Un modèle qui donne envie

Interrogé sur le mode de rémunération de son concurrent, Ludovic de Mornac se dit séduit par le modèle : « En tant qu’entrepreneur, ce modèle est plus intéressant, car il permet de mieux rémunérer la prestation d'assistance au pilotage qui va nécessiter dans le temps plus de compétences sur les données et leur traitement », note-t-il. Comme lui, les autres cabinets d’assistance à maîtrise d’ouvrage suivront, si les collectivités souhaitent basculer des honoraires vers les commissions.

Interrogée, l’association d’employeurs France Urbaine, qui regroupe les métropoles, grandes agglomérations et grandes villes de France, indique ne pas avoir été saisie au niveau national par les organismes assureurs sur ce sujet. Les organisations syndicales que nous avons interrogées n’avaient pas non plus d'avis sur la question.

Bastien Taloc, conseiller fonction publique territoriale chez France Urbaine indique tout de même que l’intérêt du montage relève de l’appréciation souveraine de la collectivité territoriale et du dialogue social. Il invoque « la libre administration des collectivités » et ne voit « aucun fondement à encadrer » leurs pratiques dès lors que celles-ci respectent le seul cadre opposable en la matière, à savoir le droit de la commande publique. Pour France Urbaine, il y a aussi un enjeu d’attractivité.

Aujourd’hui, il y a parfois peu d’offres en matière de PSC, il va falloir être suffisamment attractif, d’autant plus que le contrat collectif n’est pas l’apanage des collectivités et que l’écriture de cahier des charges de contrats à adhésion obligatoire est un champ nouveau pour les élus et les services, selon Bastien Taloc.

Bordeaux va-t-elle devenir un exemple à suivre ?

Les autres villes vont-elles suivre le modèle de Bordeaux ? Nos sources divergent à propos de l’avenir du dispositif. « Demain quand la pratique va se généraliser pour le bon suivi des contrats, il y aura une épuration. Les collectivités vont instaurer des garde-fous afin d’éviter toute problématique de potentielle rupture d’égalité de traitement des candidats. L’idée est de borner le dispositif en évacuant tout doute sur la sincérité des conseils au bénéfice des assurés », conclut Cyril Coupé.

A l’opposé, Florian Mokhtar est convaincu que ce modèle est incompatible avec le droit de la commande publique. Et l’avocat de citer les secteurs de l’eau ou du transport pour lesquels les AMO n’ont pas le droit d’avoir le moindre lien avec les opérateurs.

Ce débat juridique n’aura pas lieu devant la justice puisque la MNT ne va pas contester un contrat qu’elle a remporté.

Nous avons été saisis par plusieurs mutuelles qui sont scandalisées de payer un prestataire en lieu et place de la collectivité. Aucune n’a osé refuser ce montage et encore moins aller au contentieux parce que le risque c’est qu’elle ne soit pas retenue dans le cadre des appels d’offres à venir, indique un spécialiste de la PSC.

Le débat sur la rémunération des intermédiaires dans la fonction publique territoriale en rappelle un autre. Celui du bannissement des commissions sur les produits d'investissement dans le cadre de la directive européenne Retail investment Strategy (RIS). Les arguments sont proches. Et dans les deux cas, l'issue des discussions est incertaine.