Pertes d’exploitation/Covid : La notion de "fermeture" éclairée par la Cour de cassation

CHRONIQUE - Par un arrêt du 25 janvier 2024 (n° 22-14.739) publié au bulletin, la Cour de cassation retient que les établissements visés par les mesures d’interdiction de recevoir du public, dont les restaurants, ont bien été fermés et doivent, sauf exclusion formelle et limitée, bénéficier des garanties des contrats d’assurance couvrant les pertes d’exploitation consécutives à un « ordre de fermeture ».

L’interdiction d’accueillir du public s’assimile à une fermeture

L’arrêt de la Cour du 1er décembre 2022 validant la clause d’exclusion type des Contrat AXA n’a pas entièrement réglé le contentieux encombrant encore les juridictions de questions et problématiques diverses.

Certains assureurs dont les garanties étaient mobilisables en cas de « fermeture », « ordre de fermeture » ou « fermeture administrative » ont ainsi entrepris, en particulier lorsque les contrats d’assurance en cause ne comportaient pas d’exclusion particulière, de soutenir que l’interdiction d’accueillir du public ordonné par l’arrêté du 14 mars 2020 ne s’assimilait pas à une fermeture proprement dite et ne justifiait donc pas d’indemnisation. Le pourvoi contestait d’ailleurs l’analyse de la Cour d’appel de Nîmes ayant considéré, à tort donc, que l’assuré, traiteur couvert contre le risque de fermeture de ses clients et/ou fournisseurs, parmi lesquels des restaurants, ne démontrait pas l’ « effectivité de la fermeture ».

La censure de la Cour de cassation retenant que « les clients et fournisseurs de l'assuré relevaient des catégories visées par les mesures d'interdiction d'accueil du public, ce dont il résultait qu'ils avaient fait l'objet d'une fermeture sur ordre des autorités » est sans appel. Il suffit donc, pour mobiliser les garanties applicables en cas de fermeture, que l’établissement relève des catégories visées par l’arrêté du 14 mars 2020, dont la catégorie « N » couvrant, sans distinction, tous les « restaurants et débits de boissons ».

La possibilité de réaliser une activité de vente à emporter est indifférente

A l’origine du contentieux, la décision « Manigold » (TC Paris 22 mai 2020) avait rabaissé au rang d’« allégation fantaisiste » la tentative de différencier interdiction d’accueillir du public et fermeture. Cette argumentation avait pourtant survécu. Encouragée par certaines décisions isolées (Cour d'appel de Versailles, 12e chambre, 19 octobre 2023), la « fermeture » continuait à être remise en question du fait notamment de la possibilité laissée aux restaurateurs de maintenir une activité de vente à emporter. Même dans les situations de fermeture totale, il était soutenu que la décision relevait du « choix » du restaurateur lui-même et non des autorités de sorte que la garantie n’était pas davantage acquise.

La vente de nourriture sur place et à emporter sont pourtant deux activités distinctes qui ne relèvent pas de la même organisation et ne procèdent pas de la même comptabilité, notamment en matière de TVA. Empêcher un restaurant d’accueillir ses clients revient indubitablement à fermer l’établissement dédié à la vente sur place, peu important que le restaurateur puisse maintenir une autre activité.

Le bon sens commandait donc la décision retenue par la Cour de cassation, amplement justifiée au demeurant sur le plan juridique. L’arrêté du 14 mars 2020 ne distinguait nullement selon les typologies de restaurants ou d’activités et visait globalement la fermeture de tous les établissements (« Considérant le caractère pathogène et contagieux du virus covid-19 [...] il y a lieu de fermer les lieux accueillant du public non indispensables »). Le Conseil d’Etat ne se positionnait pas différemment en retenant que « Pour faire face à cette situation d'urgence sanitaire, le gouvernement [...] (a) procédé à la fermeture générale des restaurants et débits de boisson » (CE 20 nov. 2020, n° 445897).

Fermeture des débats ?

L’arrêt de la Cour de cassation valide ici la position dominante des juridictions ayant notamment retenu que : « c’est à tort que l’assureur soutient que les restaurants n’étaient pas fermés dès lors qu’ils étaient autorisés à rester ouverts pour l’activité de vente à emporter » (CA Paris, 18 janvier 2023). Le doute n’est donc plus permis, la fermeture des restaurants pendant la période COVID n’est plus sérieusement contestable.

La Cour de cassation règle ainsi les questions soulevées pour fixer progressivement les principes qui permettront de régler définitivement ce contentieux inédit. Il est acquis que l’assureur avait la possibilité d’exclure les fermetures collectives et dorénavant que la fermeture se déduit de l’interdiction d’accueil du public. Cette clarification devrait unifier les solutions et contribuer pour les litiges en cours à des règlements amiables, que le doute instillé par certaines décisions isolées et singulières rendait encore difficiles.

Ne devraient donc rester que les débats sur des clauses spécifiques. D’ailleurs, en l’occurrence, la Cour de cassation se prononce également sur une exclusion qui, ambiguë, manquait de formalisme et ne respectait pas les critères de validité fixés par l’article L. 113-1 du Code des assurances.

Lionel Lefebvre Orid Avocats